财讯:高法就涉外民商事合同纠纷司法解释答问(全文)

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8月7日，最高人民法院发布了《最高人民法院审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称“规定”)，确定了涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用问题的具体意见。 为了让很多网民深入理解和掌握《规定》的基本精神和主要复印件，最高人民法院的相关负责人就相关问题回答了本报记者的提问。
答案:我国第一部适用涉外经济合同法的法律是1985年3月21日颁布的《中华人民共和国涉外经济合同法》。 1987年3月15日，最高人民法院发表了《涉外经济合同法适用若干问题的解答》(以下简称“解答”)，对涉外经济合同的法律适用进行司法解释，进一步确定了解决涉外经济合同争议的法律适用问题。 涉外合同法适用于现行立法的规定包括《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条(“涉外合同当事人可以选择解决合同纠纷适用的法律，法律另有规定的除外。 涉外合同当事人没有选择的，适用与合同关系最密切的国家法律。 》和《中华人民共和国合同法》第一百二十六条(《涉外合同当事人可以选择解决合同纠纷适用的法律。 但是，法律另有规定的除外。 涉外合同当事人没有选择的，适用与合同关系最密切的国家法律。 在中华人民共和国境内履行的中外合资经营公司合同、中外合作经营公司合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国的法律。 中选择另一种天花板类型。 《中华人民共和国合同法》于1999年3月15日颁布，于1999年10月1日施行。 根据该法律的规定，从实施之日起，《中华人民共和国涉外经济合同法》废除，《解答》也不再适用。 《中华人民共和国合同法》第一百二十六条关于涉外合同适用法律的规定与《中华人民共和国涉外经济合同法》第五条的规定基本相同，但该规定条文简化，缺乏可操作性。 《中华人民共和国民法》(包括涉外民事关系法律适用篇)什么时候通过现在还不明确。 立法滞后的情况下，为了规范司法实践，当务之急是在《中华人民共和国合同法》的框架下比较涉外民事或商事合同部分的法律适用。

《规定》规定的问题是涉外民事或商事审判实践中经常遇到、有异议的问题，对这些问题提出确定的解决意见，有利于对该类案件进行及时审查，保护各方的合法权益。

问:《规定》的主要复印件有那些吗？

答:《规定》的主要复印件包括:一、涉外民事或商事合同应适用的法律范围问题。 二、当事人选择法律的方法问题三、当事人选择或变更法律的时间问题四、最密切的关系大致是如何明确和运用的问题。 五、法律适用中的法律回避问题六、法律适用中的社会公共利益问题七、限制外国法适用的问题八、外国法明确问题。

问:涉外民事或商事合同应适用的法律范围是什么？

答案:当事人在语义自治的基础上大体协商选择的法律或人民法院根据最密切的关系大致明确的法律必须是实体法，不包括争议法和程序法，即在涉外民事或商事合同法的适用问题上，我国不允许犯规或转变 这现在许多国家的立法和国际条约一致承认。 对于导论问题，通行的国际私法理论认为程序问题应该适用法院的地法，不允许当事人选择。

关于“证据分配规则”，是以前传达理论中考虑的程序问题中的特殊问题。 导论法是否包括《证据分配规则》目前在国际私法理论界还有争议。 根据《规定》现在的规定，《证据分配规则》如果在导论法中有规定，当事人就不能选择适用。 如果实体法规定的话，可以不排除适用。

问:当事人选择法律的方法有几种？

答:法律的选择方法有明确的选择和隐含的选择两种。 显式选择是指合同当事人在合同签订时或发生纠纷后，将文字决定为内容或语言，选择合同标准法。 通行的方法是在合同中约定法律适用条款。 由于明确的选择透明度高，当事人选择法律的意义容易明确，很多国家的立法都采用明确的选择法律的方法。 隐式选择是指当事人在合同中没有规定选择合同的准据法的情况下，法官根据当事人的合同签订行为或一点要素，默认同意当事人受该合同所在的特定国家的法律支配。 在我国司法实践中，关于法律的选择方法应该以明确的方法进行，没有争论。

问:当事人选择或变更法律的时间有限制吗？

答:关于选择法律的时间，很多国家都没有严格的限制。 通常认为，合同签订时可以选择，合同签订后可以选择，也可以变更原来选择的法律。 “解答”将选择法律的时间规定定为“签订，且从发生纠纷到人民法院开庭审理”，“规定”的选择时间被放宽，考虑司法实践中经常发生的当事人在一审开庭过程中选择。 本条还规定当事人可以变更原来选择的法律，司法实践中也经常发生这种情况。

《规定》规定当事人选择或变更合同纠纷应适用的法律的时间点为“一审法院争议结束前”，在涉外民事或商事案件中，如果法律适用(准据法)在当事人之间有争议，当事人在审判的讨论阶段对法律适用问题进行激烈 这样的规定既尊重当事人的权利又有助于案件的审理。

在我国的司法实践中，当事人之间没有事先选择法律的适用，是原告起诉时有根据的法律的国家的法律，被告对法律的适用没有异议，用某国的法律答辩的情况很常见。 此时，应该如何明确法律的适用？ 《规定》对此也规定，当事人应该认定为选择了法律的适用。

问:最密切的联系大致怎么明确运用？

答案:在最密切的关系大致的具体运用过程中，美国使用所谓的“合同要素分解法”，大陆法系国家使用“履行特征”的做法明确了适用于合同争议的法律。 “合同要素分解法”是指法官通过对合同的各种要素进行“量”和“质”的综合分解来明确合同的准据法。 《特征履行说》主张根据合同的特征履行明确合同的准据法，要求法院根据合同的特殊性质，决定合同的准据法，以使任何一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特征。 我国立法没有规定采用什么样的做法，但理论界和司法实践认为采用大陆法系国家的“履行特征”的做法。 《规定》在《履行特征》中规定了应该明确合同的准据法。

在双边合同中，一方当事人支付金钱履行义务，另一方以非金钱履行。 通常，履行金钱的义务与履行非金钱的义务相比，履行金钱的义务简单，非履行金钱多而复杂，因此将履行非金钱明确为特征性履行方是合理的。 这种方法可以合理地找到与合同关系最密切的法律，而且往往容易确定，容易操作。 针对如何明确特征性履行的场所的问题，各国立法和实践主要将特征性履行的人的住所或常住地或特征性履行的人营业所作为明确特征性履行的场所。 《规定》规定的特色履行场所基本上是住所。 《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第四条规定:“公民居住地指公民户籍所在地，法人居住地指指法人的主要营业地或主要事务机构所在地。 》《贯彻执行最高人民法院《中华人民共和国民法通则》几个问题的意见(试行)》第一百八十三条的规定是:“当事人住所不明或者不明确的，以其住所为住所。 当事人有几个住所的，以与发生纠纷的民事关系最密切相关的住所为住所。 》《贯彻执行最高人民法院《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)》第一百八十五条规定:“当事人有两个以上营业所的，应当以与发生纠纷的民事关系最密切的营业所为标准。 当事人没有营业所的，以其住所或者居住地为准。 ”根据以上规定，“住所”的意思非常确定，适用于自然人和公司。

《规定》一共列举了十七种合同最密切的有关地法律，以《中华人民共和国合同法》规定的合同类型为第一参考。

问:认定法律被回避后，应该如何适用法律？

答:《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》几个问题的意见(试行)》第194条规定了法律回避问题，但只是否定当事人的回避行为，否定了该行为的效力后，如何明确合同的准据法 本条的规定确定，适用外国法律的效力不发生的应当适用中华人民共和国的法律。

问:适用公共秩序后，大致应该怎么适用法律？

答:公共秩序保存制度有两个作用:一是本国冲突规范指定的外国法的适用与本国公共秩序相抵触时，该保存制度具有排除外国法适用的否定或防止作用。 二是从本国国家和社会的重大利益和法律与道德的基本性质出发，对特定涉外民事或商事的法律关系，必须直接适用本国法律中的强制规定，而不考虑根据纠纷规范指定准据法的问题。 《中华人民共和国民法通则》第150条规定了公共秩序的保存，从国际私法理论的角度来说，公共秩序的保存意味着国内法的适用，但由于司法实践的需要，《规定》确定了这一点，适用公共秩序的保存，大体上涉及到涉外民事

问:外国法的适用有什么限制？

答案:《中华人民共和国民法通则》第145条第1款和《中华人民共和国合同法》第126条第1款对当事人的“意思自治”有限制，“法律另有规定除外”。 这表明，对于某一特殊合同，我国法律可以规定直接适用的准据法，不允许当事人自己选择适用于合同的法律，排除了当事人的意思自治。

《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款规定三种合同(即中外合资经营公司合同、中外合作经营公司合同、中外合作勘探开发自然资源合同)不得适用外国法，《规定》增加了五种合同。 一、关于三资公司股票的转让合同问题。 《中华人民共和国中外合资经营司法实施条例》第二十三条规定:“合营公司向第三方转让出资额的全部或部分，须经合营公司同意，并经批准机关批准。 》《中华人民共和国中外合作经营司法》第十条规定:“中外合作者一方转让合作公司合同中的权利、义务全部或部分的，必须经另一方同意，向审查批准机关报告批准。 》《中华人民共和国外资司法实施细则》第二十三条规定:“外资公司注册资本的增加、转让，须经审查机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。 ’你会发现三资公司的股份(出资)转让合同必须经审查机关批准后有效。 这是中国法律对这种合同的强制性规定。 在实践中，如果三资公司股份转让合同当事人选择对转让合同适用外国法，如果对这样的合同允许当事人决策，我国三资公司的关系批准制度就形式相似。 二、1990年9月13日原对外贸易贸易部和国家工商行政管理局共同发表的《中外合资经营公司关于承包经营的规定》第五条第(二)款规定:“承包合同必须依照中国有关法律签订，符合原合营合同的宗旨和大体 》(5)项规定:“承包经营合同及其变更、延期、中止、终止，必须得到合营企业原批准机构的批准。 》第7条第(4)款规定:“中外合作经营公司的承包经营参照本规定处理。 》根据上述部门规章的规定，承包中外合资和中外合作经营公司的合同必须由原审查机关批准，承包合同必须依照中国法签订。 因此，这样的承包合同不允许当事人在法律适用上自治是合理的。 关于三三种外资的合并合同。 商务部等国务院六部委于2006年8月共同发表《外国投资者关于收购国内公司的规定》，外国投资者规定签订股票购买协议、国内企业增资协议、资产购买协议等收购协议时，必须适用中国法律。 因此，《规定》应该根据《合同法》增加五种合同争议排除适用外国法，应该直接适用中国法。

问:如何阐明外国法？

答案:根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》几个问题的意见(试行)第193条的规定，阐明外国法有五种方法。 由与我国签订司法合作协定的合同签订方中央机关提供。 由我国驻该国大使馆提供。 由该国驻我国大使馆提供。 中外法律专家提供。 以上途径还不能阐明的，适用中华人民共和国的法律。 》这项规定强调当事人和人民法院在阐明外国法方面有义务。

现在，在外国法的阐明上，法官(法院)根据职权明确和当事人提供等是第一。 由于各国外国法的性质有不同的认定，外国法的阐明也采取不同的方法，大致有三种:当事人举证说明法官根据职权明确，当事人不需要举证。 法官根据职权明确了，当事人也有合作的义务。 本《规定》使用了第三类方法，与第三类方法不同。 不同之处在于，分别对应了当事人协商选择或变更选择的外国法和在最密切的关系中大致明确的外国法的确定。 理由如下:一、当事人自己选择法律时，当事人比法官更有可能在纷争中，更早地在意外国法(在国际商事交往中，当事人在签订合同前通常收集外国法资料，判断法律风险)，当事人协商后，自己有。 二、法院基于最密切的关系，大致明确了应该适用某种外国法实际上是法院选择法律的结果，外国法的明显义务由法院和当事人共同承担是合理的。

《规定》没有规定外国法的具体发现途径。 随着社会进步和法律文化交流的开展，外国法的发现途径不再局限于《贯彻执行《中华人民共和国民法通则》几个问题的意见(试行)》第193条规定的五条途径，因为《规定》本身不太包罗万象。 当然，上述五条明显的路径依然有效。 在所有可能的途径和做法上还不能明确外国法的副本的情况下，各国的立法和司法实践不太一致，基本上可以分为三种类型:直接或类推适用内国法。 这是很多国家采取的方法。 适用与驳回当事人诉讼请求或答辩应适用的外国法类似的法律或适用通常的法律。 《贯彻执行最高人民法院《中华人民共和国民法通则》几个问题的意见(试行)》第一百九十三条采取了第一种方法。 《规定》规定在外国法不能明确的情况下，适用法院地法中华人民共和国的法律。

《规定》还有外国法的复印件是如何明确规定的？ 外国法无论是当事人提供还是人民法院根据职权明确，都必须经过当事人的质量证明，该外国法经过质量证明后，当事人没有异议的，应当确认适用。 如果当事人对明确的外国法有异议的话，情况比较多也比较复杂。 《规定》规定的方法操作简便，即“当事人有异议的，由人民法院审查认定”。